公共安全保障不能以牺牲个人隐私为代价,通过公共空间监控设备获取的个人隐私信息,应当禁止被非法使用或者做去隐私化处理后再进行流通,从而消除监控行为的技术风险,保障公共空间大规模监控的有序推进。
然而,也是在这里,德沃金的讨论遭遇到巨大困难,这至少表现在两个方面:第一,德沃金出现了自相矛盾,因为在他看来,即使同时存在着教义性、社会学、分类型以及理想性的四种法概念,但是法理学所关注的只能或主要是教义性(doctrinal)法概念,即探讨特定法律命题的要求是什么,以及道德标准是否为其真值条件(truth conditions)的法概念。由于法律的存在本身具有价值上的重要性,因此就要求实践者必须尊重法律的存在这个事实——是否存在这部法律,同时也要求研究者在面对法律的性质时必须考虑法律的存在这个事实。
所以到目前为止,我只能粗暴地停止讨论了。所以,有效比较的第一步,就是必须对非理想价值进行补充,将它的分量提升到与理想价值大致相同的程度。于是,规范事实是决定法律的存在和内容的终极事实的看法,至少在表面上就会成立。它主要是表现为Dickson所主张的简明(simplicity)、完备(comprehensive)、清晰(clarity),或者Leiter所主张的证据充分、简明、说明上的一致等等。然而,一旦认识到法治这个价值,那么法律的重要性变得不证自明,并且其必然包含着这样的含义,即法律的存在本身就是重要的。
一个对自然科学这个最成功的知识类型的模仿是,知识必须与事实相一致。(18)理论上讲,在一个未制定《婚姻法》的国家,也会存在婚姻制度。相应的,由于具体的符合要求备选价值同时符合法律的存在和内容,那些不符合法律内容的价值就首先被排除,于是适格价值中的最佳价值最多只是个次佳价值,也就是非理想的价值(non-ideal value)。
理想的价值与非理想的价值,也是两类不同类型的价值。描述性理论这个名词,只是用来表达与法律作为社会事实相匹配的方法论的整体性质,但它并不是具体的操作方法。(17)在这一点上,描述主义与诠释主义是一致的,它们都致力于提供关于法律的知识,而不是研究者个人的价值偏好。换言之,它既需要符合法律的存在,也需要符合法律的内容。
Marmor A.Philosophy of Law.Princeton:Princeton University Press,2011. ⑨由于上一节中已经否认了法律作为语义学事实的主张,因此这种做法就是应当被放弃的。这个价值就是原则一贯性(integrity),它是与公平、正义和程序正当并列的第四种政治道德(political morality)。
2)但这个理论是诠释性的,不意味着法律的存在和内容这个研究对象或事实也是诠释性的,因为形式法治的价值已经抵挡住了其他实质价值对于法律的存在和内容的决定。第二,这些表面上看起来相互冲突的价值,实际上是结为一体的(integrated),因为它们是相互支持并相互决定着另一方的意义的。其二,内部关联条件,即该规范N1与经受鉴别的其他规范N2、N3、N4……Nn之间是相互支持或者相互预设的。一、法理学的任务:这为什么是个难题 无疑,法理学是法学领域中最具有争议性的学科,甚至就在法理学的学科基本任务这一点上,也会存在着非常实质的争论。
也就是说,答案1在法理学的讨论中始终扮演着重要的角色。第三,虽然刚才的看法获得了普遍的接受,但是答案1的重要性仍然值得额外强调。德沃金的理论努力,是诠释主义迄今为止最全面、也是最成功的主张。更精确的表述是,它满足了符合的要求,但未能满足最佳证立的要求。
这段可能令人疑惑的表达实际上是在说明这样一件事情:如果承认法律是关于公共事务的规范性标准,那么它就与政治理论(公共事务)和道德理论(规范性标准)存在复杂的关系。并且,由于符合针对的是法律的存在和内容,因此这个理论之法律属性也就获得了保障。
但是以一般法为研究对象的法理学,一般法本身显然是个抽象的对象,那么这个抽象的对象是否为事实?如果不是,那么法理学所供给的看法凭什么还是可靠的呢?法理学是知识吗?这个问题,是摆在所有法理学者面前的一个巨大的首要困难,如果不能发展出一套可靠的方法论,法理学要么就是空谈,要么只是研究者的个人看法而已。第二,这也说明了为什么法治这个价值加上非理想的价值,能够获得与理想价值大致相当的分量。
在关于间接评价的讨论中,法律是重要的与法律因为什么而重要这两个问题的区分,使得描述主义不仅限于对前一个问题的肯定性态度,而且必须同时回答后一个问题,这就导致了价值中立的立场溃败。在法治的问题上,同时存在法治的形式观念与实质观念。因此,法理学就以后一种方式与政治理论和道德理论打交道,并且由于政治理论和道德理论是一般性的,这个法律理论也将是一般性的,所以能够区别于其他的关于法律(个别法)的理论讨论。拉兹给出了精确的说明:法律的存在和内容就是个社会事实,它与道德或其他价值之间的联系是偶然的或不稳定的。总结而言,由于抽象的符合只需要符合法律的存在,因此它可以将所有关于价值的讨论带入进来,并从中确定最佳的那个价值。[8]225-229当然,它们都不是终极的事实,因为法律的存在和内容还需要依赖于其他的事实[9]25-27,例如这来自立法机关的决定这个事实。
但这个讨论仍然是重要的,因为生活在特定法体系或者具体法律制度之下的人们,他的权利、义务和法律所能提供的保护,都严重地受到那个法体系和具体法律制度的影响。所谓自然事实,指的是法律被当做水、老虎这样的自然现象,对这样的自然现象的讨论,就等于对其要素的讨论,例如水在要素上是H[,2]O、老虎拥有独特区别于其他动物的DNA等等。
最后,是一个包括交代下一步工作方向的结论。由于法律是什么这件事情(答案1)始终存在,法理学者就不得不对此给出看法。
因此,即使形式法治的内部仍然存在争论,但都被认为是关于法律是什么、而不是关于法律应当是什么的争论。也就是说,由于法律的存在和内容不但为事实,而且还是一个蕴含价值的事实(规范事实)。
尽管这个看法还是不符合男女双方夫妻之类的表述,但该价值的意义也正是发生在这里,它使得婚姻的实践由此发生改变,所以这是真正敏感于价值的实践。对于法律功能这件事情,德沃金给出了明确的回答,即法律的存在和内容作为过去政治决定之结果,它为现在政府强制性权力的运用提供了证成。它还可能是怎样的事实呢?如果接受价值中立与价值负担的二分法,同时又接受道德和价值的二分,并且将价值负担明确定义为道德负担(morality-laden),那么就会有两种可能的支持价值中立的辩护思路:非道德价值的认识论价值(epistemic value)与非道德评价的间接评价(indirectly evaluation)。刚才,已经讨论到同时存在两种符合,它们会指向不同的价值——理想的与非理想的。
[27]46-91而实质法治观念,则在这些形式条件之外增加了特定实质价值:它因为讨论者看法的不同,可能从财产、契约、隐私、自治这些个人权利,到尊严和正义之类的价值,再到实质平等、福祉、社群保存之类的社会福祉,等等。这个拒绝的举动,显然不仅仅因为婚姻法的内容而单独成立,它必然蕴含着以现行婚姻法之价值或婚姻的价值来辩护这个决定的部分,这正是它作为价值性实践的突出特征。
也就是说,在社会事实中可以发现能够呈现出法律事实⑥之最佳面的价值或原则,因此它就不再是个纯粹的社会事实,而是一个必然包含价值的规范事实。除非像菲尼斯这样的现代自然法学者一样,认同将法律视为一种事实也在他们的理论中占据一定的地位。
如果原则一贯性就是形式法治这个价值,那么我们的看法并不存在区别,但问题是:原则一贯性蕴含的是与个人权利相关联的实质法治的主张。不过,由于法律的性质是什么与特定法律问题背后的一般性主张是什么仍然可以明确区分开来,所以理论家经常将答案1叫做法哲学(legal philosophy),而将答案2叫做法理论(legal theory)②,它们合在一起构成了关于法理学(jurisprudence)的完整图画。
显然,因《婚姻法》是全国人大通过而生效的法律,所以它的存在是个事实。方法论自觉的明显结果是:部门法学者——尤其是公法、私法和刑法学者,基本上确定了本学科法教义学的基本性质,然后沿着法教义学的基本规划和要求大踏步地前进。很明显,此处遗漏了一个重要的部分:法律的存在这个事实,即存在一部以男女双方夫妻为内容的中国《婚姻法》这个事实。显然,非理想价值自身,不可能拥有与理想价值同样的分量。
所以,单纯在理想价值与非理想价值之间做比较,非理想价值在一开始就输了,德沃金的困难仍然存在。除了知识属性之外,这两个标准更重要的地方在于,它们共同决定了德沃金理论的性质,即它是一套法律理论,而不是纯粹的政治理论或道德理论。
如果最佳证立的判断,来自理想价值与非理想价值的比较,那么法律的存在和内容就在这个价值论辩中占据着重要的地位,德沃金遇到的难题就会同时被克服。因此,答案2要回答的是特定法律问题背后的一般性主张是什么。
关键的问题是:这是一种什么样的价值?一旦承认法律的存在蕴含着某种特定的价值,那么就等于承认法律的存在本身具备价值上的重要性。第二,如果排除了具体的符合,那么符合这变成了一个不必要的条件,因为抽象的符合看起来太容易被满足,以至于很难被叫做一个条件。